I.

Es gibt keine „Impf“-Pflicht im Gesundheitswesen, sondern lediglich eine Nachweispflicht

Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 20 a IfSG und wird auch durch zahlreiche Publikationen bestätigt, siehe u.a.

Weiterarbeit im Gesundheitssektor trotz fehlender Impfung möglich? – „Kann-Regelung“ in § 20a Abs. 5 Infektionsschutzgesetz lässt Gesundheitsämtern Spielraum, Pflegekatastrophe abzuwenden

II.

Unter Berücksichtigung der eindeutigen Differenzierung in § 20 a IfSG zwischen Personen, die vor und nach dem 15.3.2022 in medizinischen Berufen tätig waren, lässt eine systematische Auslegung des § 20 a IfSG einzig und allein die Schlussfolgerung zu, dass § 20 a IfSG zu Gunsten der Arbeitnehmer, die schon vor dem 16.3.2022 in einem Beschäftigungsverhältnis standen, von einem Bestandsschutz ausgeht.

Das Arbeitsgericht Bonn hat sich dieser Auffassung in seinem Urteil vom 18.5.2022 – 2 Ca 2082/21 vollumfänglich angeschlossen, da es dort heißt (Zitat):

„a. Der Kläger hat einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn in der vereinbarten Höhe gemäß §§ 17 Abs. 1, 10Abs. 2 BBiG i.V.m. §§ 615 Satz 1, 293 ff BGB aufgrund der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 01.12.2021. Die Beklagte befand sich aufgrund des Ausspruchs der außerordentlichen Kündigung im Annahmeverzug gemäß §§ 293 ff BGB, ohne dass es eines weiteren Angebotes der Arbeitsleistung durch den Kläger bedurft hätte.

  1. Der Anspruch des Klägers ist nicht gemäß §297BGB i.V.m. § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG ab dem 15.03.2022 untergegangen. Aus der gesetzlichen Regelung des § 20a Abs. 1, Abs. 2 IfSG ergibt sich kein gesetzliches Beschäftigungs- oder Tätigkeitsverbot des Klägers. Ein behördliches Betretungs- oder Tätigkeitsverbot gegen den Kläger nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG liegt nicht vor.

Der Gläubiger kommt gemäß § 297 BGB nicht in Annahmeverzug, wenn der Schuldner außerstande ist, die von ihm geschuldete Leistung zu bewirken. Hierbei kann das Unvermögen auch auf rechtlichen Gründen, wie etwa einem gesetzlichen Beschäftigungsverbot oder dem Fehlen der erforderlichen Erlaubnis für die Ausübung der Tätigkeit, beruhen (vgl. LAG Nürnberg, Urteil vom 03.03.2021 – 2 Sa 323/20, juris, Rn. 38; BAG, Urteil vom 21.10.2015 – 5 AZR 843/14, juris, Rn. 23).

Die Regelung des § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG enthält kein gesetzliches Beschäftigungs- oder Tätigkeitsverbot für bereits zuvor beschäftigte Arbeitnehmer, die dem Arbeitgeber bis zum 15.03.2022 keinen Impf- oder Genesenennachweis vorlegen.

Nach der Regelung von § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a) IfSG müssen Personen, die in einem Krankenhaus tätig sind, ab dem 15.03.2022 über einen Impf- oder Genesenennachweis nach § 22a IfSG verfügen. Weiterhin haben diese Personen gemäß § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG der Leitung der jeweiligen Einrichtung bis zum 15.03.2022 einen entsprechenden Impfnachweis oder Genesenennachweis vorzulegen.

Über die Auswirkungen der Nichtvorlage eines Impf- oder Genesenennachweises eines bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigten Arbeitnehmers wurde bislang – soweit ersichtlich – in der Arbeitsgerichtsbarkeit nicht entschieden. In der Literatur sind die Auswirkungen, insbesondere das Inkrafttreten eines automatischen Tätigkeitsverbotes umstritten (dagegen: Harländer/Otte: Arbeitsrechtliche Konflikte im Rahmen der Pandemiebekämpfung, NZA 2022, Seite 160 ff, 163, befürwortend: Müller, Die einrichtungsbezogene Impfpflicht im Arbeitsrecht, ArbR aktuell 2022, Seite 55 ff, 58).

Der Wortlaut von § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG lässt das Eintreten eines Tätigkeitsverbotes eines bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigten, nicht geimpften oder genesenen Arbeitnehmer offen. Zwar „müssen“ diese Personen nach dem Wortlaut der Regelung einen Impf- oder Genesenennachweis vorlegen, als Folge ist jedoch in § 20aAbs. 2 Satz 2 IfSG lediglich eine Benachrichtigungs- und Übermittlungspflicht der Einrichtungsleitung an das zuständige Gesundheitsamt normiert. Ein Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot für die bereits beschäftigten Arbeitnehmer ist – im Gegensatz zu § 20a Abs. 3 Satz 4, 5 IfSG für neu eingestellte Arbeitnehmer – nicht ausdrücklich gesetzlich vorgesehen.

Für ein automatisches Beschäftigungsverbot auch für die bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigten Arbeitnehmer spricht der Zweck der gesetzlichen Regelung. Ausweislich der Gesetzesbegründung zu § 20aIfSG ist Ziel der gesetzlichen Regelung, für Einrichtungen und Unternehmen, in denen sich typischerweise eine Vielzahl von besonders vulnerablen Gruppen aufhalten, dass dort tätige Personen geimpft oder genesen seien müsse, um die besonders gefährdeten Personengruppen zu schützen (vgl. BT-Drucksache 20/188, Seite 37). Diesem gesetzlichen Schutzzweck wäre mit einem möglichst weitgehenden Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot für nicht geimpfte bzw. nicht genesene Arbeitnehmer am ehesten gedient (vgl. hierzu auch Gundel/Höllwarth, die einrichtungsbezogene Impfpflicht und ihre Folgen, ZAT 2022, Seite 16 ff, 21).

Jedoch ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung nicht ausdrücklich, dass mit einem Verstoß gegen die Regelung nach § 20a Abs. 2 IfSG automatisch ein Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot einhergeht. Zwar heißt es in der Gesetzesbegründung zu § 20a Abs. 2 IfSG unter den Ausführungen zum Datenschutzrecht, dass es sich bei der Pflicht, in den in Abs. 1 genannten Einrichtungen nur mit Impf- oder Genesenennachweis tätig zu sein, um eine gesetzliche Tätigkeitsvoraussetzung und damit eine rechtliche Pflicht aus dem Arbeitsrecht i.S.d. § 26 Abs. 3 Satz 1 BDSG handele (vgl. BT-Drucksache 20/188, Seite 40). Auch an dieser Stelle findet sich in der Gesetzesbegründung ebenfalls kein ausdrückliches Beschäftigungsverbot nichtgeimpfter bzw. nichtgenesener Arbeitnehmer für den Arbeitgeber. Erstmals bei der Gesetzesbegründung zu dem behördlichen Betretungs- und Tätigkeitsverbot nach § 20a Abs. 5 IfSG findet sich der Hinweis des Gesetzgebers, dass für diesen Personenkreis die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers entfällt (vgl. BT-Drucksache 20/188, Seite 42).

Letztlich ist der Annahme eines gesetzlichen Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbotes für bereits vor dem 15.03.2022 beschäftige Arbeitnehmer, die ihrem Arbeitgeber bis zum 15.03.2022 keinen Impf- oder Genesenennachweis nach § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG vorgelegt haben, aus systematischen Gründen nicht zu folgen. Denn die gesetzliche Regelung differenziert in den Absätzen 2 und 3 deutlich zwischen den Rechtsfolgen für bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigte und ab dem 16.03.2022 neu eintretende Arbeitnehmer. Der Gesetzgeber hat für nicht geimpfte bzw. genesene Personen, die ab dem 16.03.2022 neu in ein Unternehmen eintreten, in § 20a Abs. 3 Satz 4 IfSG ausdrücklich geregelt, dass diese Personen nicht beschäftigt bzw. nach Satz 5 nicht tätig werden dürfen. Eine solche Regelung findet sich für bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigte Personen gerade nicht. In diesem Fall ist lediglich eine Benachrichtigungs- und Übermittlungspflicht für den Arbeitgeber nach § 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG vorgesehen. Die gesetzlich vorgesehene Differenzierung zwischen den beiden Personengruppen kann aber nur dann Auswirkungen entfalten, wenn für die bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigten Arbeitnehmer kein gesetzliches Beschäftigungs- bzw. Tätigkeitsverbot bei Nichtvorlage eines Impf- und Genesenenausweises angenommen wird. Für diese Personengruppe besteht vielmehr nur dann ein Betretungs- und Tätigkeitsverbot, wenn ein solches gemäß § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG von dem zuständigen Gesundheitsamt eine solche Untersagungsverfügung erlassen wird.

Auch das Bundesverfassungsgericht geht entsprechend davon aus, dass sich für die bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigten Arbeitnehmern aus der gesetzlichen Regelung des § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG unmittelbar kraft Gesetzes kein Betretungs- oder Tätigkeitsverbot ergebe, sondern dessen Anordnung von einer ermessensgeleiteten Einzelfallentscheidung des Gesundheitsamtes abhängig gemacht worden sei (BVerfG, Urteil vom 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21, juris, Rn. 215; 253). Der Gesetzgeber lasse die Anordnung eines Betretungs- und Tätigkeitsverbotes nur als ermessensgeleitete Einzelfallentscheidung zu (BVerfG, Urteil vom 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21, juris, Rn. 220).

Aufgrund der differenzierenden gesetzlichen Regelungssystematik des § 20a IfSG und der ausdrücklichen Regelung eines Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbotes für erstmals ab dem 16.03.2022 beschäftigte Arbeitnehmer in § 20a Abs. 3 Satz 4 und 5 IfSG und einer fehlenden entsprechenden Regelung für bereits zuvor beschäftigte Arbeitnehmer ergibt sich aus § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG kein gesetzliches Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot für den Kläger.“ (Zitat Ende)

Quelle

https://openjur.de/u/2423085.html